דחיית ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש בהיות שתיקת הנאשם "דבר מה נוסף" להודאותיו

המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו :

כללי

במסגרת ערעור זה מבקש אותנו הסנגור להתערב בגזר דינו של בימ"ש קמא, אך גם בפסק דינו  של בימ"ש זה מיום 11.5.06, אשר במסגרתו הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

לנוכח האופי המיוחד של בקשה זו, מן הראוי כי, בטרם נפרוש את טיעוני הסנגוריה, נעמוד בקצרה על השתלשלות ההליכים בעניינו של המערער.

נגד המערער הוגש כתב אישום שייחס לו 9 עבירות, אשר עניינן גיוסו לגדודי חללי אלאקצא; מינויו לראש חוליה שתפקידה היה לאסוף מידע אודות חשודים בשיתוף פעולה עם ישראל על מנת להביא לחיסולם; גיוס 8 פעילים נוספים לחוליה; העברת דו"ח אודות אדם שנחשד בשיתוף פעולה לממונה עליו בגדודי חללי אלאקצא; קשירת קשר לרצוח 3 חשודים בשיתוף פעולה שהיו מאושפזים בבית-חולים באמצעות החדרת רעל לאינפוזיה שהייתה מחוברת לגופם; ניסיון לרצוח חשוד נוסף, במסגרת זו יצא המערער יחד עם אחר כשהם חמושים בנשק, במטרה לרצוח את אותו אדם, ניסיון שלא צלח עקב אי הגעתו של החשוד; קבלת אחריות מטעם גדודי חללי אלאקצא על רצח אותו אדם שבוצע יומיים לאחר מכן ע"י אחרים; רכישת 20 אלף כדורים; ניסיונות לרכוש תחמושת נוספת; וכן קשירת קשר להחזיק שני רוסרי 16M.

המערער כפר במיוחס לו בכתב האישום. עם זאת, ההגנה הסכימה להגשת הודאותיו של המערער בחקירתו במשטרה. הגשה זו הותנתה תחילה בשלוש הסתייגויות. ראשית, התנתה ההגנה הרשעה על סמך האמרות בהימצאות תוספת ראייתית מתאימה. שנית, הסתייגה ההגנה מתוכן האמרות. שלישית, לאור ההסתייגות הקודמת, הודיעה ההגנה כי המערער יעיד במסגרת פרשת ההגנה.

אלא שבהמשך הדיון חזרה בה ההגנה מכוונתה להעיד את המערער, זאת גם לאחר שביהמ"ש הבהיר למערער ולסנגורו כי הימנעות מלהעיד עלולה לשמש תוספת ראייתית לראיות התביעה. על כך הגיב הסנגור כי הינו מודע לכלל, אך בכוונתו לסיים את התיק בהסדר טיעון. עם זאת, לא הגיעו הצדדים להסדר טיעון כאמור, ועל כן, סיכמו כל אחד בתורו לעניין הכרעת הדין.

לנוכח התשתית הראייתית שהונחה בפניו, נסוב עיקר הכרעת דינו של בימ"ש קמא סביב סוגיית האפשרות לראות את שתיקת המערער כ"דבר מה נוסף" להודאותיו. בתום שקלא וטריא מנומק  היטב, הגיע ביהמ"ש למסקנה העקרונית כי שתיקת נאשם במשפטו אינה יכולה לשמש "דבר מה נוסף". על כן, הגם שביהמ"ש השתכנע מאמיתות תוכנן של הודאות המערער, בין אם כתוצאה מהגשתן בהסכמת הצדדים ובין אם עפ"י בחינתן לגופן, משלא נמצאה תוספת ראייתית להודאות אלה, זיכה את המערער.

זיכוי זה הובא לפתחו של ביהמ"ש הצבאי לערעורים (ע' 2425/05 התוב"ץ נ' אל עמלה בהרכב בראשות הנשיא (כתוארו אז) אל"מ ש' גורדון והשופטים אל"מ י' לירז ואל"מ א' הברמן), אשר אף הוא נדרש לסוגיה העקרונית של המשקל הראייתי אותו יש להעניק לשתיקת נאשם במשפטו, אם בכלל.

את פתרונו לשאלה זו, ביקש ביהמ"ש להשתית על בחינה מדויקת של החשש את פניו אמורה לקדם תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף". ביהמ"ש עמד על ארבעה חששות עיקריים: חשש לסילוף ההודאה ע"י החוקרים, חשש לשימוש באמצעים פסולים, חשש להודאה בשל לחצים פנימיים, וחשש להודאה בשל לחצים חיצוניים שאינם קשורים לחוקרים. בהמשך, בחן ביהמ"ש באיזו מידה חששות אלה מתעוררים בהתאם לתגובתו של הנאשם להאשמות שהועלו נגדו בחקירה ובמשפט. כך ציין ביהמ"ש כי ייתכנו מצבים בהם מתעוררת סכנה לא מבוטלת להודאת שווא (כגון, מקרה בו אדם מודה בחקירה וכופר בביהמ"ש), אך גם מצבים בהם סכנה זו אינה קיימת או מועטה בלבד (כאשר, לדוגמא, לכפירה בביהמ"ש מתלווה הגשת ההודאות בהסכמה).

על רקע האמור, הביע ביהמ"ש את עמדתו העקרונית כי הימנעות נאשם מלהעיד במשפטו עשויה לשמש "דבר מה נוסף" להודאה. עם זאת, סייג ביהמ"ש את קביעתו האמורה בהתאם לסוג ולעוצמת החשש המתעורר בנסיבות הספציפיות של העניין.

כך הדגיש ביהמ"ש כי:

"חרף זאת, וכפי שכבר הובהר מעלה, לעולם על ביהמ"ש לבחון את מידת החשש להודאת-שווא במקרה הנדון, ואת עוצמת התוספת הראייתית למולה. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, אינני מוציא מכלל אפשרות כי יהיו מקרים בהם לא יהיה די בהימנעות מלהעיד כדי למלא אחר דרישת הדבר-מה, כך ייתכן כי מקום בו למול הודאת החוץ ניצבת לה, לא רק כפירה סתמית בביהמ"ש, כבענייננו, אלא שהנאשם מעלה טענות זוטא ואף מספק הסבר (אף אם לא בהכרח משכנע) לסירובו להעיד במסגרת פרשת ההגנה, יהיה מקום לדרוש תוספת ראייתית ממקור חיצוני. יחד עם זאת, לא אוכל לצרף דעתי לאלה הגורסים בצורה נחרצת וחד-משמעית, כי לעולם לא תוכל שתיקת נאשם לשמש דבר-מה."

אשר על כן, במקרה דהתם, לנוכח הודאת המערער בחקירה, ההסכמה להגשת הודאותיו מבלי שהועלה כל סייג בנוגע לתוכנן, והכפירה הסתמית והבלתי מנומקת, הגיע ביהמ"ש לערעורים למסקנה שלא התעורר חשש ממשי להודאת שווא. לאור האמור, פסק ביהמ"ש כי ניתן היה להסתמך על שתיקתו של המערער בביהמ"ש כתוספת ראייתית להודאות. אי לכך, הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. ביהמ"ש אף החזיר את התיק לערכאה קמא על מנת שזו תגזור את דינו של המשיב לאחר שישמעו טיעונים לעונש.

ואכן, עניינו של המערער נבחן על ידי בימ"ש קמא וזה החליט לגזור את דינו ל - 10 שנות מאסר לריצוי בפועל, לצד מאסר מותנה.

בנימוקי גזר הדין עמד ביהמ"ש על שיקולי הענישה לחומרה ולקולא שהביאו אותו לגזור את דינו של המערער כאמור. ברם, ביהמ"ש לא הסתפק בפירוט זה, וראה לנכון להוסיף הערה רחבת היקף בדבר ההלכה שנקבעה ברע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התצ"ר אשר בו, על פי שופטי ביהמ"ש קמא,  התקבלה עמדתם העקרונית כי "הכלל צריך להיות ששתיקת נאשם במשפטו לא תהווה דבר מה נוסף להודאתו באמרת חוץ למעט מקרים חריגים."

לאור זאת, העיר ביהמ"ש כי יידרש דיון בשאלת התאמת פסיקת ביהמ"ש הצבאי לערעורים לפסיקת ביהמ"ש העליון. על כך הוסיף ביהמ"ש כי למרות האמור, משהורשע המערער, ומשבימ"ש קמא אינו יושב כערכאת ערעור על ביהמ"ש לערעורים, עלה הצורך בגזירת דינו של המערער.

טיעוני הצדדים בערעור

ב"כ המערער פונה בערעורו הנוכחי, בהסתמך על הערה זו של ביהמ"ש קמא ועל הלכת מילשטיין, ומבקש כי נתערב בפסק הדין המרשיע שיצא מלפני בימ"ש זה ובעונש שהוטל על ידי ביהמ"ש קמא.